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区块链涉及法律风险及防范(一)——刑事风险

2018-06-13 18:50:00 阅读量:

全文摘要:

作者注:作为一种天然就具有金融属性的特殊互联网产物,区块链技术经过多次的迭代升级,发展至今其在金融领域的巨大价值已经越发体现出来,在创造了大量的造富神话同时,如同一切早期金融产品一样,带来巨大的利益,同时人性的贪婪也体现的淋漓尽致。不同的参与者想尽办法利用各种手段

作者注:作为一种天然就具有金融属性的特殊互联网产物,区块链技术经过多次的迭代升级,发展至今其在金融领域的巨大价值已经越发体现出来,在创造了大量的造富神话同时,如同一切早期金融产品一样,带来巨大的利益,同时人性的贪婪也体现的淋漓尽致。不同的参与者想尽办法利用各种手段恶意获取巨额价值,我们注意到在很长的一段时间里,行业都显得混乱不堪,各种诈骗、传销项目此起彼伏。因为长时间的缺乏监管,导致心怀不轨者有机可乘。

同时作为新兴热点,区块链的概念甚至被不同的人引用到与区块链概念毫无关系的领域当中,甚至是违法犯罪当中。在巨大的金融风险下2017年9月4号中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会共同发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》,在作者看来本《公告》存在一定的矫枉过正之处,但是在特殊背景下,此《公告》具有一定的引导作用,避免了金融风险的进一步扩大,而在此后世界各国均开始在该法域出台相关法律、法规开始严控与引导区块链技术在金融领域的发展。各地区块链相关领域也逐步出现了自治组织,本作者认为,一个良好的技术尤其是具有颠覆意义的技术是否能形成一个良性的生态在此时尤为重要,在此生态中,良好的规则既有利于技术的良性发展,也有利于保护善良的参与者并打击恶意牟利的人,我们期待区块链行业能够尽快的由乱到治。

在本文中,本作者将以中华人民共和国现行法律法规作为论述的基础,分析区块链领域涉及的法律、法规问题,并提供风险防范的相关建议,有误之处还望诸君海涵并指正。

“中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局、银监会、证监会、保监会于2017年9月4日发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》”(简称:《公告》)对代币发行融资定性为一种未经批准非法公开融资的行为,因此在中华人民共和国境内发行、销售代币融资涉及以下刑事法律问题:

一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。

防范措施与建议:“非法经营罪”是一个打击面比较大的罪名,因此在司法实践中为避免打击面扩大,本罪有相对详细的司法解释与之对应,常态下不会扩大解释来扩大打击。本罪的立法着眼点是在于保护部分要求专营的特殊行业以及进出口业务,在区块链金融行业的应用中应当主要关注到本罪中列举的第(三)种情况:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的”,因此项目方在发布项目的过程中切忌使用上述“证券、期货、保险业务”等字眼,且在实质上应当避免与之相关,如需经营上述业务应当向相关主管部门申请获得许可后方可举办。


二、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

防范措施与建议:作为非法集资类犯罪的典型代表“非法吸收公众存款罪”重点打击的是不具有银行、基金等募集公众存款资格的主体的募资行为,其不一定要具有非法占有的目的,但因投资风险的不确定,大量募集社会资金势必会导致社会金融秩序的不稳定,进一步导致社会秩序的不稳定,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

作为本质上具有金融投资的区块链金融项目,项目方势必会存在募资行为这一点不可避免,综合上述司法解释我们重点应当关注到两个重点问题,一是“向社会公众即社会不特定对象吸收资金、过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”、二是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”,项目方有募集资金时切不可向不特定社会人群进行大力宣传并吸收存款,且不得承诺还本付息或者给付回报,作为一种投资行为,对于投资风险本身因当着重进行提示,并对不合格投资人进行甄别与劝退。


三、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条 以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

防范措施及建议:同样作为非法集资类犯罪的“集资诈骗罪”在区块链行业中的打击目标与打击方式是本作者最喜欢的。本作者在文初即提到了对区块链生态良性发展的期待,而众所周知,大量只存在于空中的“空气币”及打着区块链旗号,其实与之无关的诈骗项目是区块链生态中最大的拆台者及破坏者。而本罪打击的主要目标即为我们所说的“空气币”项目及其它诈骗项目,与普通诈骗罪不同。本罪要求要存在集资的特征,而“空气币”项目及其它打着区块链名头进行的集资诈骗项目一定会存在集资行为,本罪在主观上要求犯罪人存在主观故意,且以非法占有为目的,且存在编造谎言,捏造或者隐瞒事实真相,骗取他人的资金的行为。因此,对于本罪的防范措施,本作者认为应当是针对投资性的参与者的,因为任何一个真实且正常的项目方,都不应当存在虚构事实骗取他人处置财产并非法占有的行为,而对于投资性参与者来说,本罪是一个有效的保护手段,投资人在作出投资前应当重点考察投资项目的真实性,对项目方宣传的诸多内容做好收集、留证,当项目方出现重点问题时,则可及时向公安机关报案,并能够协助公安机关快速立案。

四、《中华人民共和国刑法》第一百七十九条, 未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

防范措施及建议:本作者认为对于区块链行业而言,本罪打击之犯罪行为可以看做是本文所列第一项“非法经营罪”的一个补充罪名,其更详细的对不具有发行股票、企业债券资格的主体擅自发行股票、公司债券的行为作出了约束,同“非法经营罪”一样,本罪对于项目方而言,最重要的是做好相关手续,不在未经相关部门许可的情况下存在发行股票、公司债券的行为,而这种行为主要体现在不得使发行发币存在具有股票、公司债券的属性,如确有需要应当待完善相关手续后,向主管部门申请批准。


五、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一 组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

防范措施及建议:本条所涉及之罪名即为“组织、领导传销活动罪”,目前我们观察到有大量此前从事传销犯罪的人员已经大量进入区块链行业中,有的是项目方本身即为传销活动,此类违法犯罪最主要的特征表现在其主要盈利方式体现在以发展参加人数计酬,且有一定的层级,而此类项目方所发行之电子货币必然为空气币,投资参与者应当提高警惕,而项目方真实合法的情况下同样存在此风险,即在项目发布后有的项目方会委托代投人员或机构进行代理,在代理过程中部分代投在销售项目方代币时存在层层分级销售且直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的。因此,项目方在委托代投在相关法域进行合法销售是因当做好监管活动,一旦其存在传销性质的销售行为时,应当及时与其终止合同关系,并向相关司法机关报警检举。


以上为本作者对区块链行业可能涉及的《中华人民共和国刑法》部分问题的风险防范与建议的浅见,希望能够帮助区块链行业参与者树立规则意识,助力区块链生态的良性发展。

来源:币乎


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